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Israele e il nodo della legittima difesa

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Nel linguaggio sia giornalistico che diplomatico viene spesso citato il diritto alla legittima difesa di Israele in risposta all’azione terroristica compiuta da Hamas il 7 ottobre 2023, nel cinquantesimo anniversario della guerra dello Yom Kippur. La questione, tuttavia, è molto più complessa sotto il profilo giuridico e chiama in causa sia lo ius ad bellum o ius contra bellum (il diritto di usare la forza armata) sia lo ius in bello (o diritto umanitario, ovvero le norme che regolamentano i conflitti armati).

La questione che si pone per il giurista è quale sia il fondamento giuridico dell’operazione di terra dello Stato di Israele nella striscia di Gaza e se questa vada o meno inquadrata nell’esercizio della legittima difesa ai sensi dell’articolo 51 della Carta dell’ONU.

Un bombardamento israeliano sulla Striscia di Gaza, il 24 dicembre 2023

 

Jus ad bellum e Jus in bello

Al fine di inquadrare la discussione è necessario distinguere due componenti del diritto internazionale relativo all’uso della forza. Vi sono due branche del diritto internazionale relative ai conflitti armati. Il primo è lo jus ad bellum (o jus contra bellum), che fa riferimento al sistema di sicurezza collettiva dell’ONU imperniato sul divieto di ricorso o minaccia dell’uso della forza nelle relazioni internazionali (art. 2, par. 4, della Carta dell’ONU). Tale sistema prevede come unica eccezione la legittima difesa individuale e collettiva ex art. 51 della Carta dell’ONU che recita “Nothing in the present Charter shall impair the inherent right of individual or collective self-defence if an armed attack occurs against a Member of the United Nations […].” L’esercizio del diritto di legittima difesa deve rispettare condizioni ben precise previste dal diritto consuetudinario: l’immediatezza, la necessarietà, la proporzionalità e il rispetto del diritto umanitario (o ius in bello).

Per ius in bello si fa riferimento alle regole che disciplinano la condotta delle ostilità a partire dal momento in cui ha inizio un conflitto armato. Pertanto, lo ius in bello trova applicazione in un contesto di guerra (mentre i diritti umani si applicano tendenzialmente in un contesto di pace). Tradizionalmente si è soliti distinguere tra diritto dell’Aja (Convenzioni del 1899 e del 1907) relativo alla disciplina della violenza bellica tra i belligeranti e diritto di Ginevra (Convenzione di Ginevra del 1864 e successive codificazioni) concernente la tutela della popolazione civile e delle vittime dei conflitti armati. In seguito all’adozione dei Protocolli del 1977 addizionali alle quattro Convenzioni di Ginevra del 1949, le due branche del diritto si sono fuse in un sistema unitario denominato “diritto internazionale umanitario”.

 

La legittima difesa e gli attacchi del 7 ottobre

Secondo un’interpretazione letterale dell’art. 51 della Carta dell’ONU un intervento in legittima difesa è ammesso esclusivamente in risposta ad un’aggressione da parte di un altro Stato (come ad esempio nel caso dell’invasione dell’Ucraina da parte della Russia

Tuttavia, dopo gli eventi dell’11 settembre 2001 è stato riconosciuto da parte della dottrina la possibilità di intervenire in legittima difesa in risposta ad attacchi terroristici da parte di attori non statali, come nel caso dell’intervento militare degli Stati Uniti contro il regime dei Talebani in Afghanistan in seguito agli attacchi alle torri gemelle (c.d. dottrina Bush).

Proprio a partire dagli eventi dell’11 settembre, secondo la dottrina statunitense la legittima difesa è ammessa contro un gruppo non-statale anche qualora l’attacco armato non sia avvenuto per conto di uno Stato o con il suo coinvolgimento sostanziale. Nel caso di specie, il rapporto di connivenza di Al-Qaida con il regime dei Talebani in Afghanistan venne ritenuto elemento sufficiente per giustificare la risposta statunitense come legittima difesa (c.d. aggressione indiretta).

Cionondimeno, nel caso dell’operazione Al-Aqsa Flood messa in atto dai miliziani palestinesi il 7 ottobre non è stato ad oggi provato il sostanziale coinvolgimento di un altro Stato – benché stati come Iran o Qatar abbiano sostenuto in varie forme Hamas a Gaza).

 

Fondamento giuridico dell’operazione su Gaza

A questo punto, pur ammettendo il diritto di legittima difesa contro attori non statali, il secondo ordine del problema è legato al fatto che l’azione di Hamas è partita dalla Striscia di Gaza, un territorio il cui status giuridico è controverso.

 

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Una prima ipotesi potrebbe essere quella di riconoscere i caratteri della statualità alla Palestina, anche se manca l’elemento essenziale dell’effettività (l’effettivo controllo del territorio e della popolazione), e Israele non ha mai riconosciuto uno Stato palestinese. In tal caso Israele avrebbe il diritto di reagire in legittima difesa, sempre nel rispetto dei principi dell’immediatezza, necessarietà e proporzionalità. Comunque, l’interpretazione giuridicamente più corretta è quella di considerare la striscia di Gaza come un territorio in una situazione di prolungata occupazione da parte di una potenza straniera, come stabilito dalla Corte internazionale di giustizia.

La striscia di Gaza – nonostante il ritiro delle truppe israeliane nel 2005 – è parte integrante del territorio palestinese (insieme a Gerusalemme Est e alla Cisgiordania) ed è ancora sotto occupazione israeliana a partire dalla Guerra dei 6 giorni del 1967. L’art. 42 del Regolamento dell’Aja del 1907 sulle leggi e gli usi della guerra terrestre non fa, infatti, espresso riferimento alla necessaria presenza di truppe nemiche per mantenere lo stato di occupazione, ma all’effettivo controllo del territorio. Notoriamente, Israele esercita un’autorità di fatto sui confini terrestri, marini e aerei, controllando l’accesso alla striscia di persone, merci (compresi medicinali), acqua, fonti di energia (che ha, infatti, bloccato come rappresaglia dei fatti del 7 ottobre).

Dunque, secondo l’interpretazione fornita dalla Corte Internazionale di Giustizia sullo status giuridico di Gaza nel noto parere sulla legalità della costruzione del muro in Palestina (2004), Israele non può invocare il diritto di legittima difesa, in quanto potenza occupante, in caso di attacchi provenienti dai territori occupati (par. 139).

Il fondamento giuridico dell’azione militare a tutela dei cittadini israeliani avrebbe, pertanto, il proprio fondamento giuridico non nello jus ad bellum, ma nel diritto dell’occupazione bellica in particolare nell’art. 43 dei Regolamenti dell’Aja del 1907, riproduttivo della consuetudine internazionale, secondo cui la potenza occupante ha il dovere di ristabilire l’ordine pubblico e la vita civile nel territorio occupato, che implica anche il diritto di proteggere i propri cittadini con l’uso della forza. Secondo una giurisprudenza consolidata, tale norma è alla base della facoltà della potenza occupante di proteggere i propri cittadini sia nel territorio occupato (nel caso di specie, gli ostaggi nelle mani di Hamas), sia al di fuori del territorio occupato (garantendo la sicurezza dei cittadini israeliani).

Pertanto, se da un lato vi è diritto della popolazione sotto occupazione di ribellarsi in virtù del principio di autodeterminazione, dall’altro lato vi è il diritto della potenza occupante di reprimere la ribellione.

 

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Se la reazione di Israele agli attacchi del 7 ottobre trae il proprio fondamento dallo ius in bello e non dallo ius ad bellum, non si applica il principio di reciprocità e la risposta armata deve comunque rispettare i criteri della necessarietà e della proporzionalità.

In ogni caso, Israele è tenuta a rispettare lo jus in bello come codificato dalle convenzioni dell’Aja e di Ginevra.

Il principio di distinzione – che è il principio cardine dello jus in bello – impone alle parti coinvolte in ostilità di distinguere tra la popolazione civile (ad esempio, i minori) e i beni di natura civile oggetto di protezione (ad esempio, i campi profughi, gli ospedali e le strutture religiose) e gli obiettivi militari (i terroristi). Inoltre, da tale obbligo generale discende il divieto di attacchi indiscriminati, ossia quelli che per loro natura colpiscono senza distinzione obiettivi militari e persone civili o beni di carattere civile.

Ciò non implica che un attacco che causi vittime tra la popolazione civile sia da considerarsi sempre come un illecito; in alcune circostanze i ‘danni collaterali’ sono ammissibili, a condizione, ad esempio, che l’attacco abbia come obiettivo una struttura militare. Si tratta di beni che “per loro natura, ubicazione, destinazione o impiego contribuiscono effettivamente all’azione militare, e la cui distruzione totale o parziale, conquista o neutralizzazione offre, nel caso concreto, un vantaggio militare preciso” (art. 52, I Protocollo addizionale del 1977). Inoltre, sono vietate le pene o punizioni collettive, la ‘starvation’ (provocare una carestia) delle popolazioni e le evacuazioni forzate.

 

La dottrina militare israeliana

La questione centrale è il contrasto tra le norme dello jus in bellum e i due principi alla base della dottrina militare israeliana. Il primo riguarda il ‘rischio zero’ per l’esercito israeliano, Israel Defence Forces (IDF), che prevede la priorità massima alla sicurezza dei soldati israeliani anche se ciò implica un aumento del rischio per i civili non coinvolti nelle ostilità.

Il secondo fa riferimento alla “dottrina Dahiya” (dal nome del quartiere di Beirut che subì pesanti bombardamenti dall’aviazione israeliana durante la guerra del Libano del 2006). Essa prevede – nel contesto di un conflitto asimmetrico contro un attore non statale, proprio come sta avvenendo a Gaza – un uso della forza non proporzionale al fine di infliggere seri danni a mezzi militari e infrastrutture civili del nemico come deterrenza al fine di dissuadere quel nemico dal riprendere le ostilità. Come ammesso dal portavoce delle forze di difesa israeliane Daniel Hagari l’enfasi della rappresaglia dell’IDF è ‘sul danno piuttosto che sulla precisione’.

 

Le conseguenze di lungo periodo della reazione israeliana

Alla luce dello stallo in seno al Consiglio di sicurezza (che ha prodotto solo una risoluzione ‘annacquata’, la n. 2720/2023) e, pertanto, in situazioni di malfunzionamento del sistema di sicurezza collettiva dell’ONU, che dovrebbe garantire la pace e la sicurezza internazionali, come sottolineato da un eminente internazionalista, Benedetto Conforti, c’è forse da prendere atto che il diritto internazionale ha esaurito la sua funzione.

Pertanto, l’invasione di Gaza e le morti indiscriminate di civili da parte di Israele possono solo essere valutate alla luce dell’etica. Israele può giustificare moralmente la morte dei civili innocenti, affermando che facendo ciò salverà più vite in futuro e garantirà la sicurezza del Paese.

Uscendo dall’alveo delle considerazioni strettamente giuridiche, la sfida principale per Israele è, tuttavia, evitare di generare conseguenze di medio e lungo periodo che siano perfino peggiori del danno finora subito, in termini di immagine del Paese nel mondo e anche di sicurezza per gli stessi cittadini israeliani.

 

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Israele dovrebbe ritirare le sue truppe dall’enclave e, per un periodo transitorio, la sicurezza dovrebbe essere garantita da una forza di peace-keeping regionale (con funzioni di peace-building), basata su una coalizione di Paesi Arabi, che si occupi non solo della sicurezza ma anche della ricostruzione di Gaza.

Tale soluzione si scontra con la volontà del primo ministro israeliano Benjamin Netanyahu che – nel lungo periodo – ambisce ad espellere i palestinesi da Gaza e annettere la Cisgiordania.

La politica israeliana – inclusa la costruzione di insediamenti illegali in Cisgiordania – rischia di continuare a creare una situazione di pericolo perenne. Gli attacchi indiscriminati e le uccisioni di civili innocenti non hanno fatto altro che mettere in cattiva luce Israele dinanzi alla comunità internazionale (oltre a dare vita a nuovi potenziali terroristi nati dalle ceneri di Gaza).